完全的不确定性表现为偶然、无知以及出乎意料,根据卢曼风险社会学的分析框架,如果从一开始就没有把灾难纳入到设想之中,那么这种完全的不确定性所造成的危害便主要是源自环境,跟人的主观因素没有太多的直接关系,因此难以进行问责。
后来的中国人,不只是法律人,不加思考就接受了这些东西,忘了德在法上,这个问题就这样延续至今。后来,执政党也发觉到了这个问题的严重性,由此开始建立核心价值观,讲八荣八耻,讲德治,这些价值观其实并没有像古代一样能与法律打通给法加一个枷锁,加个道德底色。
准则法就是鼎新所说的德,它是超乎普通法律的,涉及法律的合法性问题。治平兄在书中把德治与现代的职业伦理等勾连起来,进行了深入的分析。当然,法律也是权力运作的一种方式,但法律同时又要我限制权力。而要做到这一点,必须要有批评的立场。这也是内在视角的一种展现。
我在阅读《论法治与德治》的过程中感觉到,梁老师的工作在中国目前的这个节点上,有着十分特殊的意义。这是非常有意思的一种解读方式。他说到两种法治观,一种是西式的个人权利型的法治,一种是传统的伸冤类型的国家保障的法治。
比如,作为一种制度,法治具有什么样的性质和功能,它通过什么样的机制来实现这些功能,它和其他制度之间构成一种怎样的结构上的关系,等等。但是不同的法治设计思路会产生一系列的路径相关,也会引起误解和对立。当然,我们决不应该忘记的是,在中国,国家治理体系和治理能力的现代化工程还没有完成,现代法治秩序的构建仍然是摆在我们面前的艰巨任务。当然,当事人自身的力量是有限的,特别是缺乏充分的专业知识和法庭技能,需要借助律师来行使权利。
很多具体、细微现象背后的传统,可能跨越好几百年甚至更长的时间。最后再去评估那些方案的效用。
能否以应该坚守的学术立场、负责任的学术态度、专业的学术精神、合格的学术素养去面对这幢正在建设中的制度大厦,这是摆在我们知识界面前的现实课题。简单讲就是,爸爸杀儿子和儿子杀爸爸,丈夫杀妻子和妻子杀丈夫在古代并不是一回事。官方与知识界存在着巨大的隔膜和误解 罗卫东(经济学家,浙大城市学院校长、浙江大学人文高等研究院院长): 对我来说,梁老师的《论法治与德治》确实是一本有点出人意料的书,和我原来对他的印象反差特别大。但是反过来,把现实的说成是必然的,还要为它提供证明,那也是有问题的。
批评当然不是批判,在某种意义上,这是一种诠释,它不仅仅是一个批评,而是解读何以如此。当然,社会学常用的那些方法总是有用的,但我暂时不具有这样的条件,而且,我的兴趣点恐怕也不是社会学的。但是这一次好像乘直升飞机似的唰一下降落下来,观察微观现象。建立和完善法律秩序以及正义和道德的价值体系的大业,我寄希望于在座的后浪们。
冷静下来、理性地观察和思考,来对各种改革作出学术上的回应,给予学理上的解析。批评不是简单地否定,它的意思是说,批评者秉持独立性,以一种反省的、审视的眼光去观察世界,对问题做某种专业的和学理上的探究,同时又持一种开放的立场。
毛泽东提出的造反有理命题其实也是一脉相承的。比如说,关于杀人,A杀了B,在古代中国量刑时一个很大的考量就是,A和B在儒学的伦常体系下是什么关系。
这意味着,只要是公职人员,只要手上掌握着公权力,不论是否执政党的成员,都必须接受监督、检查、纪律和法律约束,要定期接受相应的评估。从这个角度,我认为梁治平老师是中国当前少数几个最好的法律社会学家之一。在传统中国,准则法体现在礼里面,到了清末,要仿照西方订立新法,准则法是什么?这在当时是根本性的问题。其中又以政治巡视为要,是非常严肃、严厉、严格的。卫东校长是非常务实的学者。这正是国家监察委员会设立的理由。
我还是要强调内在批评的立场,相对于上面那两种取向,这其实是一个中间的立场。民族主义起来以后,它对普世性的东西的那种警惕,还有对自身传统的这样一种自得,甚至有时是盲目的自信,在多大程度上会影响到对这个问题的结构性的讨论。
当然,这种解读提供了思考问题的一种可能性。《论法治与德治》不同,它的分析对象与其说是制度,不如说是话语,确切地说是以2014年中共第十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》为主体的一套官方话语。
这是我的第一个感想,或者说是第一个建议。那么,德治是什么?怎么理解当今德治的意义?对此,治平兄在书里做了很多历史的分析,特别是基于儒家传统经典的分析,都是很到位的。
这个巡视制度,是执政党内部治理的重要方式。但把礼说成是道德,它就被排除到法律之外了。可惜很多人意识不到这一点。类似的广泛、持续而深刻的经济变革,正在中国发生。
第三,法律的社会之维。确实,这是两种非常不同的文化传统。
我们除了把要社会纳入到法律思考、法律实践之中来分析,还需要注意中国社会的特殊性。因为道德是抽象的概念,随着具体情境的不同而产生变化,甚至带有价值判断的主观性,很难给出明确的标准。
我自己感兴趣的倒是道德的几种不同功能、不同类型,至少有两种值得特别的关注。所以,从秦朝开始就设置专门的官员来负责法律的解释,来负责法律实施的监督,这种注重监督的思路一直延伸到今天,表现为越强调法治,就越要加强监督权。
如果说,这篇文章要进一步加以讨论的话,或者说我以读者的视角来评论,有几点是想向梁老师请教的。面对这个剧烈变化的时代,知识界应该如何作为,如何做出应有的调整去互动,理论如何联系实际,这值得思考。这方面,我们知识界所做的努力其实是不够的。但是我觉得,如果再加强一下他很擅长的东西方文化比较的视角,可以对德治做更深入、更有时代感的分析。
特别是在近几年,一些核心国家行动者的传记、回忆录或年谱都已经发表,其中有非常大的有用信息,我认为梁老师在做研究的时候应该把这些材料也利用起来…… 第二个,国内,尤其我们这年龄的人,早期都被文革整怕了,但实际上文革也是有法的,只不过这个法系太糟糕,导致整个乱套了。有意思的是,礼教派虽然主张保留礼教的核心地位,但他们也接受法理派的、也是当时流行的分类,把礼、法关系说成是道德和法律的关系。
事实上,形形色色的衍生产品出现,各种各样租赁方式的出现,各种产权界定、分解、重组技术的进步,已经使得任何古典意义上的完整的所有权概念不再有根本性的决定意义,反之,是资源配置的现实过程在推动着所有权制度的变迁。还有一种是程序性的法治观,它倾向于把法治同法治所保障的价值分开。
他成名于1980年代后期的东西方文化比较热,相对来说一直采取宏观视点,在人类历史的框架里分析中国和西方法治思想演变的轨迹。再有,到底是从外部的社会行动者还是内部的国家行动者入手?梁老师决定从内部的一些核心的国家行动者入手。